讲述陈昱律师撰文孙晓云
重庆某制药公司（以下简称“某制药公司”）
浙江XX集团公司（以下简称“XX集团”）
在老重庆人的记忆中，某制药公司出品的头痛粉、宝塔糖就像老朋友一般亲切。这家年创立的本地制药老厂，在上世纪末本世纪初经过一系列并购重组，已经发展成为由全国某知名企业控股，拥有多家子公司的本土大型企业，年位列重庆市工业企业强。
年1月12日，某制药公司依托控股公司的背景，与XX集团签订了《产品代理经销协议书》（以下简称“代理合同”），合同约定：
第一，某制药公司购买XX集团研发的“注射用XXX蛋氨酸”和“XXX肠溶片”，作为浙江省以外的全国其余省市范围内唯一代理商；代理期限为5年，以XX集团具备向某制药公司发货条件并正式书面通知之日起算，代理5年期限的目标销售额为6个亿；
第二，某制药公司须在全国进行药物推广，具体包括召开座谈会、专家讨论与评审、销售网络及宣传、客户免费治疗等等；
第三，合同对产品供应价格、产品销售及采购等进行了明确约定；
第四，如某制药公司推广不力，超过6个月以后，XX集团有权要求赔偿损失。
某制药公司的“不安”正是源于这份销售额高达6个亿的总代理合同，主要基于两点：XX集团此前已多次发函指责某制药公司推广不力，造成产品积压；更重要的是，某制药公司对自己也信心不足，从前期销售情势来看，仅在西南等七个地区形成优势，在其他地方都处于劣势。
作为一家本土企业，又是首次接手全国性大单，在当时，某制药公司显然信心不足——要将产品辐射到全国，前期须投入大量人力物力，很快，签署合同的兴奋就被随之而来的推广销售压得喘不过气来，几个月下来，多点推广的经验不足就显现出来。因而，面对XX集团在发函中的频频指责，某制药公司意识到事态严重，遂向法律顾问求助。
在仔细审查总代理合同和往来函件后，我发现这份看似诱人的总代理合同由于谈判签署时没有律师的介入——当初也是因为控股公司的鼎力相助，才亟不可待签下来——对何谓“推广不力”界定不清，给眼前的纠纷埋藏了隐患。而其后的往来函件，已经透露出XX集团聘请专业律师团队参与的痕迹——XX集团每次函件中都明确指责某制药公司违反合同约定，给自己造成损失。面对有备而来的XX集团，“蒙在鼓中”的某制药公司一直还在据“理”力争。
我和团队成员迅速展开调查后了解到，某制药公司与XX集团两家制药企业当初“联姻”拓展全国市场，由于不够“门当户对”，因而“新婚”不久就摩擦不断。XX集团虽然成立时间较某制药公司晚近20年，但依托生物科技发展迅速，已经是全国最大的抗生素抗肿瘤药物生产基地和主要的化学原料药生产出口基地，早在年就被国务院列为全国家国家重点企业，并于年在上海证券交易所挂牌上市。
商场如战场，某制药公司前期推广的力不从心很快就被XX集团敏锐地察觉，加上“小三”介入——全球最大的生物制药企业之一美国某公司抛出绣球，承诺帮助拓展全球市场，让XX集团顿生“悔婚”之心。于是，在上海某知名律所律师团队的操作下，有了前述函件，XX集团意图“先下手为强”解除总代理合同。
年10月12日，某制药公司收到XX集团的正式信函，要求解除双方总代理合同，自送达之日生效；随即，某制药公司收到XX集团返还的万元保证金。某制药公司自然不同意，又将保证金打还到XX集团账上。
在双方“短兵相接”的两个多月后，年12月21日，XX集团以代理合同已经终止为由，向浙江省台州市某区人民法院起诉要求某制药公司退还相关产品资料、赔偿其损失万元人民币等。
起诉状称：某制药公司存在诸多问题——包括自年3月开始不能完成销售目标和市场占有率；每年11月底之前未提交学术会议计划；每季度最后一个月满15医院开发计划及清单；开始销售后未每月提供上月销售月报及配合审计等——并提出其已向某制药公司退回了全部保证金万，双方代理合同已经终止。
某制药公司的不安终成事实，不过XX集团主张赔偿的难道仅仅是这万人民币吗——如果市场推广不利，损失金额难道只有万？面对这样一份来自千里之外的诉状，律师该如何解析，如何应对？
精心分析诉状是答辩与应诉的起点。我和团队成员在仔细研究后发现：
第一，XX集团的代理律师极富诉讼技巧。诉状称，《产品代理经销协议书》已经终止，只要求法院确认某制药公司给XX集团造成巨大经济损失，请求判令赔偿万——事实上，对方目的并非剑指经济损失，而是用这种“生米煮成熟饭”的方式达到其解除合同的目的。一旦某制药公司落入“圈套”，积极应对，答辩称没有造成损失，或损失金额没有达到万，那么争议焦点就转移到损失金额上，法院可能判决某制药公司事实上已造成损失，应当赔偿。而无论判决赔偿金额是万还是1万已经不重要，合同解除就将成为既成事实，XX集团“悔婚”并与“小三”结合的目的显然就已达到。
第二，如果某制药公司到台州应诉，那是在XX集团的主场应战，很可能会受到地方保护主义影响，毕竟XX集团是一家上市公司、当地纳税大户。在这种情形之下，劳师远征去浙江台州应诉，无疑增加了败诉的风险。
第三，从现有证据来看，前期往来函件中，XX集团已经设下“圈套”，对某制药公司诸多指责，而尚在混沌之中的某制药公司没有作出有利于自己的回复，也将自己陷于不利之境遇。
面对对手“先下手为强”的出击、精心设计的诉状、客场作战及证据劣势的境况，我方该如何应战呢？
是时，某制药公司的整个管理团队和我们律师团队一起分析案子，思考对策，始终无法破局：应诉、主动请求和解、另案起诉、求助控股公司从中协调……一旦败诉，某制药公司将面临解除合同的现实困境，不仅将承担巨额赔偿，而且前期投入的数百万元推广费以及奋力开拓的多个销售区都将付诸东流……这似乎已是一个“死局”。
年12月25日，台州市某区法院向某制药公司发出举证通知书，指定收到举证通知书的次日起三十日内提交证据，同时确定年1月30日开庭审理。时间紧迫，眼看十五天的答辩期一天天逼近，公司及我们律师团队都心急如焚。
一天，我和团队成员刘任锋律师正在研究案子，我突然提出一个问题，为什么管辖地在台州呢？
在仔细查阅代理合同后我们发现，其第十条“诉讼和仲裁”约定——因履行合同发生的或与合同有关的一切争议，双方应协商解决，协商不成的：（1）提交甲方所在地仲裁委员会仲裁；（2）依法向甲方所在地人民法院起诉。根据最高人民法院相关司法解释，既约定了仲裁又约定了诉讼的条款，仲裁约定无效，理所当然应由法院管辖，此其一；其二，根据我国《民事诉讼法》第34条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，而本案《产品代理经销协议书》约定的管辖却是“甲方所在地”，我们分析认为这样的约定排除了一方的起诉权，应属无效，应该约定“原告住所地”或“被告住所地”才对。
于此，我们的思路成型：在管辖权异议上做文章，先打拖延战术，以求缓兵之计。
《民事诉讼法》第24条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。本案被告即某制药公司住所地位于重庆市某区；代理合同约定涉及的产品均由XX集团发货至重庆，合同履行地也就在重庆市某区，鉴于此，我方当即决定提起管辖权异议，请求将本案移送至重庆市某区人民法院。
年12月30日，某制药公司向台州市某区法院提起管辖权异议申请；
年1月7日，台州市某区法院裁定驳回某制药公司的异议申请；
年1月11日，某制药公司不服该裁定，向台州市中级人民法院提起上诉；
年1月23日，台州市中级人民法院裁定驳回了某制药公司的管辖权异议上诉请求。
这是一场没有硝烟的战争，双方都已知道对方出招的路数——某制药公司希望拖延下去，而XX集团则祈求速战速决……尽管最终管辖权异议请求被驳回，但为我们争取到了宝贵的时间，而这段时间，我们可以做些什么呢？
春节眼看着一天天临近，提起管辖管异议赢得时间之后，律师团队也在思考应诉策略——毕竟管辖异议只是权宜之计，最终一旦被驳回，你还得过去应诉。合同是否解除以及管辖地之争这两大核心问题始终在我的脑子里盘旋。一天，在一条条梳理代理合同条款时，我注意到其中一条规定，“甲方（XX集团）应将药品送到照母山仓库”。我灵光一现，照母山仓库在哪里？我立马让团队成员跟某制药公司联系，得知该仓库属于其一销售子公司，与某制药公司住所地同在重庆市某区。我立马说，“好！这个案子有救了！”
古代兵家“围魏救赵”的经典策略顿时浮现在我的脑海中。既然XX集团在台州起诉某制药公司违约，认为合同已经解除要求赔偿损失，我们为何不能在重庆起诉XX集团要求继续履行合同呢？只要能够在重庆立案，由于合同履行之诉在先、赔偿之诉在后，一旦合同履行之诉立案，台州法院就只能中止审理。这样，我们不但取得了主动权，而且将主战场转移到本土。先前提起的管辖权异议，又为我们在重庆市某区法院立案争取了宝贵的时间。
我让某制药公司赶紧找出送货单，作为合同履行地在重庆的证明，然后把相关证据一并提交，请求在重庆市某区法院立案。我清楚记得，起诉状及相关证据提交到某区法院的时间是年12月30日。在年的最后一天，我们终于在重庆市某区法院成功立案。
随即，我们把立案通知书、诉讼传票、受理通知、起诉状寄送到台州市某区法院，同时还特意附上一份说明。当台州市某区法院收到材料时，他们知道这个案子没法审了，必须中止审理——我们卡住了XX集团的“七寸”。很快，我们接到台州法院承办法官打来的电话，主动询问我们是否愿意到台州进行调解。放下电话的那一刻，我如释重负——我们用合同履行之诉对抗对方的赔偿之诉，厘清合同是否解除在先，合同终止后的赔偿损失在后，自此，“围魏救赵”终于取得了阶段性的胜利。
从年10月12日某制药公司收到XX集团解除合同的信函，到年1月12日我们收到台州市某区法院询问是否愿意接受调解的通知，整整90天，从台州到重庆，就像一场决胜千里之外的战争，我们终于取得了“不战而屈人之兵”的阶段性胜利。接下来就是“单刀赴会”，到浙江台州进行调解，故事又将如何发展……欲知详情，且听下回分解。
—END—
预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇
